segnalato dalla Redazione
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A corollario e attualizzazione della storia a puntate di Portualità de Demanio marittimo a Ponza che sta proponendo Vincenzo Ambrosino su queste pagine – leggi qui e qui, in continuazione – proponiamo questo interessante articolo che animerà le discussioni isolane nell’inverno che sta per arrivare.
Norme e sentenze
Concessioni balneari, Consiglio di Stato decide come ammortizzare investimenti
di Rosamaria Berloco (*) – 14 novembre 2023 da Fonte: MondoBalneare.com
Palazzo Spada si è espresso sulla legittimità di una richiesta di proroga formulata dal titolare per ammortizzare l’importo investito
Con una recentissima sentenza (3 novembre 2023, n. 9493), il Consiglio di Stato si è espresso sulla legittimità di una richiesta di proroga del rapporto concessorio formulata dal titolare per ammortizzare l’importo investito. I giudici di Palazzo Spada, nel richiamare la giurisprudenza della Corte di giustizia europea e le sentenze gemelle dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e 18 del 2021, hanno affermato che l’unico modo per ammortizzare un investimento è riconoscere un indennizzo al concessionario uscente e non una proroga automatica del titolo concessorio. La proroga automatica non rappresenta dunque la soluzione: riconoscere un prolungamento del rapporto concessorio per il periodo necessario per ammortizzare l’investimento, secondo i giudici, significherebbe «sterilizzare […] la possibilità di aprire l’affidamento alla concorrenza a condizioni di maggior favore per la stessa pubblica amministrazione».
Il Consiglio di Stato ha quindi chiarito che non è ammessa la proroga ex articolo 3, comma 4-bis del d.l. 400/1993 per ammortizzare un investimento, ma nel contempo ha ribadito la necessità dell’indennizzo a tutela degli investimenti effettuati dal concessionario uscente. La pronuncia appare interessante anche perché, come vedremo, pare assumere un punto di vista differente rispetto alle oramai note sentenze del Tar Lecce n. 1223 e 1224 del 2 novembre scorso. Partiamo dal caso. Il titolare di una concessione demaniale chiedeva al Comune di prorogare per ulteriori vent’anni il rapporto concessorio per ammortizzare l’intero investimento (ammontante a oltre un milione di euro). L’istanza veniva però rigettata dal Comune, il quale evidenziava che: la proroga richiesta stride con il diritto unionale e in particolare con la cosiddetta direttiva Bolkestein (direttiva n. 123/06/CE) e con l’articolo 49 TFUE; la proroga concretizza di fatto una nuova concessione demaniale, che in quanto tale deve sottostare ai principi di evidenza pubblica di cui all’articolo 37 del Codice della navigazione e di cui all’articolo 18 del relativo regolamento esecutivo; l’istanza non può ritenersi una richiesta di nuova concessione, con implicita rinuncia a quella attualmente vigente, atteso che la rinuncia è possibile solo nei casi tassativamente enunciati dall’articolo 44 del Codice della navigazione; la tutela del legittimo affidamento può essere garantita solo al momento in cui saranno stabilite le regole di selezione dei potenziali candidati.
Il titolare della concessione demaniale marittima ha così presentato ricorso innanzi al Tar Toscana, ritenendo che la rideterminazione della durata della concessione demaniale marittima sarebbe un atto necessario, tenuto conto che, in base ai principi desumibili dalla sentenza “Promoimpresa” della Corte di giustizia europea, il prolungamento della concessione si impone ogni volta che il concessionario prova di aver effettuato investimenti non ancora ammortizzati.
Il Tar Toscana ha tuttavia rigettato il ricorso, rilevando la generale contrarietà al diritto dell’Ue dei meccanismi che prevedano proroghe più o meno automatiche del rapporto concessorio. In quest’ottica, la richiesta avanzata dal concessionario di ottenere una proroga sulla scorta di quanto previsto dalla concessione rilasciata in proprio favore – la quale fa salvo il comma 4-bis dell’articolo 3 D.L. 400/1993, per cui le concessioni possono avere una durata non superiore a vent’anni, in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare – si pone in contrasto con i principi affermati sia dall’adunanza plenaria che dalla Corte Ue.
Avverso tale sentenza, il titolare della concessione ha proposto appello, deducendo l’erroneità della sentenza sotto plurimi aspetti che però sono stati tutti disattesi dal Consiglio di Stato.
I giudici di appello hanno infatti confermato la legittimità dell’operato dell’amministrazione comunale e quindi la correttezza della sentenza di primo grado, ritenendo che «ha fatto corretta applicazione e doverosa dei principi unionali, come interpretati dalla Corte di giustizia Ue e applicati da questo Consiglio di Stato nelle sopra menzionate sentenze nn. 17 e 18 del 2021».
Un meccanismo legislativo come quello previsto dall’articolo 3, comma 4-bis, del d.l. 400/1993, inerente al prolungamento del rapporto concessorio in virtù degli investimenti programmati ed effettuati, secondo Palazzo Spada non può trovare applicazione, ponendosi in contrasto diretto e netto con il diritto unionale.
Il Consiglio di Stato ha altresì ribadito che nessuna legittima aspettativa può riporre il concessionario sul prolungamento della concessione sulla scorta degli investimenti effettuati «in quanto ciò avrebbe comportato, ragionevolmente, una radicale violazione delle regole della concorrenza per oltre vent’anni, assicurandogli una “rendita di posizione” intollerabile anche quando si debbano considerare, in un’ottica di bilanciata ponderazione dei contrapposti interessi, gli investimenti effettuati».
Così il Consiglio di Stato, richiamando le sentenze gemelle n. 17 e 18 dell’adunanza plenaria, ha riconosciuto la necessità che le procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni siano supportate dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti. I giudici, dunque, confermano che gli investimenti effettuati dai concessionari uscenti assumono rilevanza quando l’amministrazione avvia una procedura a evidenza pubblica finalizzata a individuare un nuovo concessionario: è in quel momento che gli investimenti già effettuati dal concessionario devono essere contemperati con gli altri interessi che vengono in rilievo. La pronuncia in commento si pone in perfetta continuità con l’orientamento ormai consolidato del Consiglio di Stato, e in particolare con le stesse sentenze gemelle, che già nel novembre 2021 avevano affermato che «l’affidamento del concessionario dovrebbe trovare tutela non attraverso la proroga automatica, ma al momento di fissare le regole per la procedura di gara». Il consolidarsi dell’orientamento che potremmo definire “pro-gara” da parte del Consiglio di Stato assume dei connotati significativi in ragione delle recenti sentenze del Tar Lecce n. 1223 e 1224 del 2 novembre 2023.
Il contrasto che si scorge all’orizzonte sembra ruotare proprio intorno all’attualità e alla funzione che le sentenze gemelle dell’adunanza plenaria svolgono.
Da un lato, infatti, il Tar Lecce ha in buona sostanza ritenuto superate le statuizioni delle sentenze gemelle in favore del panorama normativo ad oggi vigente: secondo il Tar, i meccanismi di proroga delle concessioni cessano di avere efficacia se e in quanto espressamente abrogati dalla cosiddetta “legge concorrenza 2022” (legge n. 118 del 5 agosto 2022) e dal successivo “decreto milleproroghe” (D.L. n. 198 del 29 dicembre 2022, convertito con legge 24 febbraio 2023, n. 14).
Dall’altro, come abbiamo osservato nella pronuncia in commento, il Consiglio di Stato continua a valorizzare la portata interpretativa e nomofilattica delle sentenze gemelle, che sembrano continuare a costituire il faro che “dovrebbe” guidare i giudici nel dirimere le controversie in materia di concessioni, al di là del dettato normativo in vigore. Vedremo se e in che modo questo contrasto verrà seguito anche da altri Tar e come questo influirà sui concessionari che hanno avviato dei contenziosi.
Per approfondire Scarica il testo della sentenza n. 9493 del Consiglio di Stato: (file .pdf, 14 pagine):
Cons.-St.-Sez.-VII-3-novembre-2023-n.-9493
L’autore: Rosamaria Berloco Avvocato in amministrativo e civile, formatrice e co-founder di Legal Team.
Fonte: MondoBalneare.com
